2020-05-20: 欧盟知识产权局就立体商标显著性评判和互联网上外观设计公开认定标准发布两项共同实践做法

华孙事务所，2020年5月20日
文字：熊亚男（HUASUN）审校：陈力霏（HUASUN）、黄若微（HUASUN）

(图片来源：©EUIPO）

欧洲商标和外观设计网络（European Trade Mark and Design Network）是欧盟知识产权局重点推动的商标及外观设计领域的合作项目。随着这一项目的逐步推进，欧盟知识产权局与各成员国国内知识产权局的合作得到显著增强，用户组织也发挥更加重要的作用。该合作项目的一个重要目标是在参与的各知识产权局间形成一系列共同实践做法。在此合作框架下，包括欧盟知识产权局在内的参与欧洲商标和外观设计网络的各知识产权局已经形成了一系列共同实践做法，我们此前整理过的相关中文介绍详见文末链接汇总。

2020年4月1日，欧盟知识产权局在其官方网站上发布了欧洲商标和外观设计网络合作项目的最新成果，分别为：

关于含有文字和/或图形要素且其形状本身不具备显著性的立体商标的显著性评判的共同实践做法 - CP9 Common Practice – Distinctiveness of three-dimensional marks (shape marks) containing verbal and/or figurative elements when the shape is not distinctive in itself（该共同实践做法以下简称为CP9）
关于在互联网上的外观设计公开的认定标准的共同实践做法 - CP10 Common Practice – Criteria for assessing disclosure of designs on the internet（该共同实践做法以下简称为CP10）

就CP9和CP10的主要内容，我们在此简要总结介绍如下：

CP9: 关于含有文字和/或图形要素且其形状本身不具备显著性的立体商标的显著性评判的共同实践做法

1. 立体商标的定义

立体商标，又称形状商标，指的是由立体形状所组成或延伸于其上的商标，这里的“立体形状”包括容器、包装、产品本身或它们所呈现的外观。立体商标/形状商标通常有下述三类情形：

形状与商品和服务本身不存在关联
形状由商品本身或其一部分的形状所组成
形状是商品包装或容器的形状

其中，与商品或服务本身无关的立体商标通常被认为具有显著性。但是，后两种情形，即由商品形状、其包装或容器的形状构成的立体商标的显著性则往往难以判断和评估。

2. 共同实践做法的适用范围

CP9共同实践做法旨在绝对注册障碍审查时对形状本身不具备显著性的立体商标的整体、自带显著性进行评判。在CP9范围内，要考量的有下述要素：

文字和/或图形要素；
单一颜色和颜色组合；
前述要素的组合。

以下问题则不在此次CP9的考虑范围内：

对形状本身显著性的评估；
对前述要素本身显著性的评估；
相对注册障碍是否存在；
是否通过使用获得显著性；
形状或特征源于商品本身，且该形状或特征是达致某一技术结果所必需的，或赋予了商品以实质价值。

3. 立体商标显著性的评估

在考察立体商标的显著性时首先应注意其是否能够实现商标的基础功能，即是否能清晰、无混淆地标示其对应的商品和/或服务的来源，并将其与其他来源区分开来。评判显著性时还应考虑该商标所寻求保护的商品的内容，并结合市场实际来考察相关公众的认知情况。

根据CP9，对立体商标显著性的评估可以分为下述两个步骤。

步骤一：识别立体商标的所有构成要素（例如文字、图形、颜色及前述要素的组合）及其自带显著性，并特别注意前述要素在形状上呈现出来时的尺寸、比例、对比情况以及所在位置等；在颜色和颜色组合的情形下，不同颜色在特定形状上的排布也是值得考虑的。

步骤二：对立体商标的整体显著性进行评估。这一评估需要建立在形状和其他要素结合所形成的整体印象的基础之上，并同时考虑相关商品以及受特定市场实际情况影响的消费者的认知情况。

CP9中列举了立体商标整体显著性的一些认定原则，在此选取重点介绍如下：

如果一个不具备显著性的形状包含了一个具备显著性的要素（比如，下图所举的具备显著性的图形要素），则该形状商标可被认为具备整体显著性。

(图片来源：©EUIPO）

如果具备显著性的文字或图形要素从其呈现在形状上的比例来看足够大（比如，下图所举的具备显著性的文字要素），则足以赋予该形状商标整体以显著性。

(图片来源：©EUIPO）

原则上，如下图所示，仅仅是在形状上添加了单一颜色而没有与其他具备显著性的文字或图形要素相结合，并不能给形状商标带来整体显著性。

(图片来源：©EUIPO）

如下图所示，如果若干颜色的排布对于该商品而言是较不常见的，并制造出一种令人记忆深刻的整体印象，则可能给形状商标带来整体显著性。

(图片来源：©EUIPO）

原则上，如下图所示，不具备显著性的形状和同样不具备自带显著性的文字、图形等要素的组合，并不能给形状商标带来整体显著性。

(图片来源：©EUIPO）

原则上，如下图所示，一个具备显著性的要素和其他不具备显著性要素呈现在不具备显著性的形状上，只要该具备显著性的要素能够在其他要素中被清晰识别出来，则可能能够为形状商标带来整体显著性。

(图片来源：©EUIPO）

CP10: 关于在互联网上的外观设计公开的认定标准的共同实践做法

1. 互联网上的外观设计公开方式及证据保存注意事项

一般来说，外观设计可以在互联网环境下通过下述方式进行公开：

网站（如电子商务平台、数据库、社交媒体）
应用程序
电子信件
文件共享

不同方式，则在证据保存方面需注意不同的侧重点：

网站：通过页面截屏的方式获得相关证据（也是获得外观设计公开证据最常用的方法），但需在截屏中清晰呈现相关外观设计的特征细节、公开日期并注意留存网站URL链接地址。如是通过网页打印方式保存证据，则打印日期将被推定为设计公开日期，除非有其他证据证明或文本内容可以推断出有更早的公开日期。
应用程序：当应用程序有网站版本时，优选考虑保存网站上的相关信息；若应用程序的网站版本无法使用时，可以使用移动设备的屏幕截图作为证据。另外，从应用程序获取的屏幕截图时，除非可以从屏幕截图中的内容推断出设计公开的日期，否则获取屏幕截图的日期即被视为设计公开的日期。
电子邮件：需注意相关电子邮件中应呈现相应外观设计的外观特征，尤其是当外观设计图片被作为附件传送的情况。此外，评估设计公开的相关日期应被清晰识别，特别是在电子邮件中包含了多个日期引用的情况下。
文件共享：常用的文件共享方式是P2P（文件直接从一个用户的计算机下载到另一个用户）和文件托管（将文件上传到共享平台）。需要注意的是，不管是P2P还是文件托管，用户只有在下载并打开文件后才能看见相关文件的信息内容。因此，通过文件共享选择设计在线公开时，建议提交其它证据作为补充，例如使用电子邮件告知用户新内容被上传；如果前述证据无法获得，也可以通过相关文件的被下载时间来界定该外观设计的公开日期。

2. 评估公开日期时的取证方式补充建议

搜索引擎和网站存档服务提供的日期：当从网站存档服务获得证据时，需要注意的是，有些网站可能存在限制访问的内容或内容删除，例如无法存档受密码保护的内容、网站所有者可能会阻止存档系统访问其内容或网站所有者要求删除存档的内容等等。建议使用网站存档系统而不是搜索引擎服务来证明外观设计的公开。
计算机生成的时间戳信息：当请求特定计算机网站的时间戳时，该服务将提供带有证书验证的时间戳信息内容，例如URL地址和日期等等。官方建议使用计算机生成的时间戳信息作为外观设计公开的证据。
取证软件工具：使用取证软件工具可以获取数字化和计算机生成的证据。有些取证软件工具面向非专家用户，可以免费从互联网上获得。官方建议，在使用取证软件工具来获取证据时，最好提供一些信息，如解释此工具的信息内容、包括如何获取信息、获取何种信息、并从中获得的具体内容是什么等等。

3. 关于哪些情形被视为在互联网上的公开的例外，CP10做了下述列举：